加强宪法监督，树立宪法权威，能够确保法律、法规等规范性文件落实国家尊重和保障人权的宪法精神。

从社会建设的角度，在立法方面，中国仍然有巨大的空间。不难观察到，在法治社会，统治者本身受到批评甚至攻击是小事，但帮助统治者统治国家的司法则是不可以遭到批评和攻击的。

社会秩序建设意味着要下大力气进行社会立法，保护社会。一旦这个宝贵的中间地带失去，而各个社会角色之间的矛盾不能通过直接的沟通而得到解决，那么就很容易演变成对抗关系，甚至是暴力关系。尽管改革开放一开始，党就马上强调法制和法治，但很多官员至今对此还是一片空白，没有任何法治意识。同时，司法也是日常社会生活不同社会角色之间互动的中间或者缓冲地带。很简单，任何社会成员，不管其属于哪个组织，都是这个国家的公民。

如果继续下去，可以确定的就是大面积的无政府状态，也就是人人都没有安全感的自然状态放弃了原先的向宪法宣誓，改为宣誓人左手抚按《宪法》，诵读誓词，在宣誓场所悬挂国旗或国徽。快播案的情形，与上面所说的带邻居小孩游泳的先行行为之间，有一个显著的区别。

在无数的思想小径中，他们基于各自的职业立场，秉持着在立场制约下对法律和正义的理解，舍弃了很多在自己看来不适宜的道路，选择了另外的某一条。快播公司明知，在几亿用户中，有的用户会发布合法信息，也有的用户会发布淫秽视频，但是技术上不能甄别两者。去了解一下伟大的爱因斯坦吧，去了解一下罗素和萨特的女人们吧，去了解一下凯恩斯在自己日记中记录下的性交次数吧。这种标准后来不断被修正。

但是，快播案中的利益衡量，就复杂多了。提问：快播目前安装的110系统能否100%屏蔽不良网站？目前的图像识别技术，能否区分淫秽视频和普通视频？能否凭借视频编码，知道视频的内容？回答：技术上做不到。

在十八大期间，受到过深圳网监的表扬。看到这里，有的朋友，会不会两股战战，几欲先走？ 别害怕。就算几亿用户中有部分宅男，通过快播的帮助，增长了知识，锻炼了才干，那又怎样？现在讨论的是传播淫秽物品罪，难道宅男在家里看个岛国片，也能算是传播吗？ 这个看起来理直气壮的反驳，还真是有点虚弱。根据从旧兼从轻原则，适用拒不履行信息网络安全管理义务罪，对快播在三年以下从轻量刑，也许是一个各方都能接受的最佳选择。

玖 除了上面这些客观争点，在主观层面，快播案也有不少有意思的问题。在两者通谋的情况下，这倒是一种可以想象的指控模式。一遍：在行政法上，快播可能有网络信息安全监管的义务，但是，这与是否具有刑法上的防止淫秽视频传播的保证人地位和作为义务，是两回事。按照支配说，保证人就是那个在不作为犯罪发生之前，对法益无助状况或危险源有支配力的人。

使用快播的用户与被带入深水区的小孩不同。拜伦死后，《泰晤士报》称之为他那一代最非凡的英国人，据说是语义双关，指拜伦能和任何能动的东西发生性关系。

关键是如何解释第363条与第286条之一的关系。快播案中的危险源是什么呢？是快播用户吗？ 把用户视作是具有法益攻击性的藏獒或精神病人这一类的危险源，肯定会挨骂。

如果连这一点认识也否认，那不好意思追问一句：你说你不知道别人能看到你的资源，那你又是怎么知道自己可以看到别人的资源呢？ 的确，今夜我们都是快播人。提问：既然控制不了淫秽视频，为何不去改变经营方式？为何不转型？回答：快播不具备做内容的基因，做技术不可耻。禁欲在中国历史中有悠久的文化和实践传统。接下来，才是真正的焦点：快播是不是消极的、不作为形式的传播？ 这是一个非常困难的问题。因为法院和公诉人的问题，并不是对于快播从技术上无法拦截这一客观不可能提出质疑，而是追问：技术做不到，为什么不能人工？人工成本高，为什么不转型？ 有人觉得这个问法搞笑。但是，不必积极追求，一个人只要容忍或放任不特定的他人分享自己播放的视频，主观上就具备了传播的间接故意。

有法律义务，未必就是保证人。如今被第286条之一上升为刑法上的义务。

因为我觉得，很多人对于快播案庭审中法官、检察官包括律师的表现的评价，是不公平的。对于用户使用快播所导致的淫秽视频传播，快播公司到底有没有防止结果发生的义务？ 海淀检察院说有，因为义务来源是有明确的法律法规的，广电总局、公安部都进行了规定，快播当然具有监管的义务。

但是，在两高出台的多个司法解释中，只要是客观上有帮助效果，主观上明知他人犯罪，即可按照共犯论处。整体性地消灭短信业务，导致的利益损失也是明确而巨大的。

单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照第一款的规定处罚。正是因为这个无法忽略的用户行为，介入并切断了快播平台与传播后果之间的因果链条，成为对因果流程的走向具有决定性意义的一环，这就与先行行为的一些典型例证之间产生了重大差异，使得运用先行行为理论来论证保证人地位的努力，变得苍白起来。不然，二八佳人体似酥，腰间仗剑斩愚夫。你可能沉浸在自己的赏片世界中，对客观上分享给他人也无所谓。

因为所谓传播淫秽物品，是指向不特定的公众散布或传送淫秽信息。比如说，像替考这种事情，在2015年11月1日《刑法修正案（九）》施行之后，就是一桩犯罪。

但不管怎样，在刑法条文没有明确规定的情况下，要想从法理上充分证成快播具有作为义务，确实存在很大困难。它之所以不受保护，是因为完全不具备任何补偿性社会价值（布坎南）。

这就麻烦了，没有正犯，何来共犯啊。接下来，可以说说快播案了。

在这个特色中，首当其冲的传播行为，来自于那些视频发布者。例如，要求身在北京的父亲，纵身去救在三亚溺水挣扎的儿子，或者要求一个瘫痪在床的儿子，纵身去救溺水的母亲。人类社会就是这么走过来的，也还将这样走下去。第二，诈骗短信在中国移动的短信业务中所占的比例是很小的。

一方面，用户行为对传播后果有事实上的原因力，另一方面，在法规范上，既不能推定几亿用户使用快播都是为了去看淫秽视频，也不能认为所有用户都是缺乏选择能力的、禁不住诱惑的未成年人。不能说由于有了快播，就必然导致人们经不过诱惑去上传淫秽视频。

捌 退一步讲，假设快播在刑法上有作为义务，接下来的问题是，要想防止淫秽视频传播，比较有效的具体措施是什么？快播做了吗？ 来看几段庭审问答。一旦定罪，根据其情节，就必然要在检方建议的十年以上量刑。

但是，法律适用终究还是一个专业上的技术活儿，不管围观者怎么觉得。这是两个不同性质的做不到。